Cuando el 7 de julio de 2012 se aprobó la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en
asuntos civiles y mercantiles, se creó una disciplina que hasta el momento
se circunscribía al ámbito familiar. Con esta ley y su reforma en noviembre de
2017 los profesionales de la mediación pueden actuar en cualquier parte del
territorio nacional gestionando conflictos en materia de familia, escolar,
intercultural, mercantil, civil, penal (solo en casos de faltas), laboral
(entendida como conflictos entre empleados y no entre estos y la empresa) y de
consumo.
Según el art. 1 de
la Ley de Mediación en asuntos civiles y
mercantiles, la define como “aquel
medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que
dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con
la intervención de un mediador”. Por tanto, tenemos dos o más personas que
están inmersas en un conflicto y un tercero neutral, llamado mediador, que ayuda a que las partes
lleguen a un acuerdo. La mediación puede llevarse a cabo extrajudicialmente o
ya iniciado un proceso judicial.
La importancia del papel del mediador es fundamental para un
acuerdo satisfactorio que beneficie a todas las partes. La mediación pretende
que no exista un ganador y un perdedor. Y para ejercer su función es necesario
recabar información personal, circunstancias que generan el conflicto y las
posibles soluciones. Esa información se reúne poco a poco, siguiendo las
diferentes etapas establecidas en el proceso de mediación.
Con la aprobación de la
Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y
garantía de los derechos digitales, el mediador tiene, como profesional,
ciertas obligaciones en la recopilación, almacenamiento y tratamiento de esa
información obtenida en las distintas sesiones de mediación y una vez
finalizada.
¿Cuáles son las etapas de la mediación y los datos incluidos en la LOPDGDD?
1. Fase informativa
Tal y como establece el art.
6 de la Ley de mediación, es
totalmente voluntaria. Las partes tienen la plena libertad de elegir si inician
el proceso o rechazarlo. Para tomar esa decisión, el mediador abre una fase
inicial donde informa sobre la mediación, los derechos y deberes de cada uno,
las distintas etapas, etc. Si están de acuerdo se firma un contrato de servicio de mediación. Además, al recopilar y tratar
datos personales, en el contrato debe constar el consentimiento de las partes (art. 6 LOPDGDD). En esta fase la información personal es básica y, por
tanto, no entra en las categorías especiales de datos.
Cuando una o varias partes son menores de 14 años, como el
caso de mediación escolar o penal en actos tipificados como faltas, el art. 7 de la LOPDGDD
establece que deben dar su consentimiento los que ostenten la patria potestad o
tutela.
2. Fase de creación de
confianza y planteamiento de los hechos
A partir de aquí ya puede hablarse de mediación que se
llevará a cabo en un determinado número de sesiones según la tipología del
conflicto.
En esta fase el mediador necesita crear un ambiente de
confianza para que las partes puedan exponerle sus puntos de vista sobre el
conflicto. Algunos profesionales prefieren realizar una o varias sesiones individuales
para que las personas puedan hablar con mayor libertad, mientras que otros
comienzan directamente con sesiones conjuntas. En ambos casos, el mediador
normalmente utiliza un rotafolios, cuadernos u hojas de papel para tomar
apuntes e impresiones sobre lo que se habla. Esto le ayuda posteriormente a
definir los puntos que desarrollan el conflicto para abordarlos y darle una
solución.
En los casos de mediación familiar, que actualmente se
abordan más, encontramos información íntima, emocional, filio-parental, económica
y social que, en conjunto, puede crear un perfil más preciso. Si además se
obtiene información confidencial en sesiones individuales, la recopilación y
gestión de los datos personales debe abordarse con mucho cuidado y diferenciar
lo que puede hacerse público o no en el resto de las sesiones conjuntas. La
mediación familiar quizás sea la más compleja a la hora de tomar medidas de
seguridad en el control de los datos personales porque se trabaja en un ámbito
que pertenece a la esfera personal e íntima. Si en la disputa existen menores
por medio, como en los casos de separación o divorcio, el mediador ha de
reforzar y poner todos los medios para garantizar la confidencialidad y la
intimidad.
Cuando se trata de mediación penal en actos tipificados como
faltas, el art. 10.3 de la LOPDGDD establece que “los tratamientos de datos referidos a
condenas e infracciones penales, así como a procedimientos y medidas cautelares
y de seguridad conexas solo serán posibles cuando sean llevados a cabo por
abogados y procuradores”. Actualmente la práctica de la mediación penal
hace que los mediadores también accedan a dichos datos y los incluyan en sus
anotaciones. Por lo pronto no hay impedimento alguno por parte de jueces y
fiscales en el acceso de los mediadores.
3. Fases de creación
de alternativas, negociación y toma de decisiones y redacción de un acuerdo
El resto de fases consisten en trabajar el conflicto para
llegar a un consenso. El resultado puede ser la firma de un Acuerdo que les vinculan u obligan. El
acuerdo es el único documento no confidencial que puede ser exhibido ante toda
persona que tenga un interés legítimo.
No todas las fases se realizan en una sola sesión, por lo
que al término de esta el mediador redacta un Acta donde queda reflejado en qué punto está la mediación, los
progresos realizados, la toma de decisiones, la actitud de las partes y
aspectos a valorar en las siguientes sesiones. Se trata de un documento
meramente informativo sin valor vinculante y, por tanto, queda dentro de la
esfera confidencial de la mediación.
La obligación del mediador con respecto al tratamiento de la información personal
Hasta el momento puede verse que los datos personales son
recopilados en las distintas etapas de la mediación y almacenados en:
a) Contrato de mediación
b) Rotafolios, cuadernos, hojas de papel que se guardan en
expedientes
c) Actas realizadas en las distintas sesiones
d) Acuerdo final
La mayoría de la información está en soporte papel con la
posibilidad de digitalizarse. Y es obligación del mediador tomar “las medidas técnicas y organizativas
apropiadas a fin de garantizar y acreditar que el tratamiento es conforme”
al RGPD y a la LOPDGDD (art. 28.1 de
la LOPDGDD). La información personal
contenida en las Actas, apuntes, notas, etc., debe ser guardada una vez terminado
el proceso de mediación, tanto si hay acuerdo como si no.
En ningún caso el mediador puede realizar informes sobre la
evolución de la mediación ni revelar información obtenida en sesiones
individuales siempre y cuando la persona afectada así lo especifique. Este
último punto es muy importante ya que algunas personas deciden iniciar un
proceso de mediación para obtener información de la otra persona y así
conseguir material que le ayude a utilizarlo como “arma” ante un juicio
contencioso.
Si la mediación no finaliza en acuerdo y las partes inician
un proceso judicial, es muy posible que el mediador sea llamado como testigo.
En estos casos, el art. 5 de la LOPDGDD y el art. 9 de la Ley de
Mediación les amparan con el deber
de confidencialidad, por lo que solo pueden revelar aquella información que
las partes autoricen.
Conclusión
Es muy importante que el mediador sepa gestionar, organizar
y garantizar la seguridad de la información que obtiene en los procesos de
mediación cualquiera que sea el ámbito del conflicto. Una brecha como la
pérdida de unas notas o la revelación de información confidencial obtenida por
una de las partes en sesión individual puede derivar en responsabilidad
administrativa, civil e incluso penal.
No obstante, no se le puede imputar filtraciones realizadas
por una de las partes en conflicto o cuando le sea dada información personal
errónea directamente del afectado, siempre y cuando el mediador haya tomado
todas las medidas posibles para actualizarla (art. 4 de la LOPDGDD).